梁冰家族律师团队月刊第22期发现孩子非亲生后的应对方式

梁冰律师

■ 国际注册高级私人财富管理师

■ 广东连越（深圳）律所婚姻家事法律事务部部长

笔者曾经写过“女人如何理性应对婚外情”的文章，讲述女性面临婚外情时的正确应对，本期文章我们谈下男性如何应对婚外情，特别是如何应对发现孩子非亲生后的情况。

一、第一时间做亲子鉴定

在挑明之前，建议先带孩子去做亲子鉴定，费用大概2600元至3000元，但是做亲子鉴定时要注意以下事项：

1、不要只带指甲、毛发、牙刷等物品去做亲子鉴定，在张凯诉张晓薇，第三人李惠赠与合同纠纷一案【案号：（2019）粤03民终12077号】，法院认为张凯主张其与张晓薇不存在亲子关系的唯一依据为《广东南天司法鉴定所STR基因检测报告》，但该报告所依据的检材中，张凯自称是“张晓薇”的毛发并非系张晓薇本人到鉴定机构提供，不能证明该毛发属于张晓薇，因此，张凯实际并未依法完成提供必要的证据证明张晓薇与其不存在亲子关系，张凯并未完成举证责任，依法应承担举证不能的法律后果，从判决驳回张凯的诉讼请求；

2、应带孩子本人去做鉴定，同时带上身份证、结婚证、孩子出生证或户口本或身份证等信息，鉴定报告上尽量要有两人的照片或头像；

3、与鉴定机构沟通鉴定报告尽量不要出现“本鉴定不能用于司法诉讼”等字样，曾经看到有类似案例因为这行字而否决了亲子鉴定报告的效力。

4、有亲子鉴定并不代表诉讼一定会胜诉，但亲子鉴定报告是没有起诉前可以取得的最重要的一份证据。

二、保留与配偶沟通相关事宜的证据

特别是第一次与配偶沟通时，尽量采取录音的方式，日后的沟通，尽量使用微信、QQ等可以留取证据的方式。如果可以，取得配偶书面认错的悔过书、承诺书类的书面证据更好。

三、可否要求返还抚养的费用及返还标准

因为双方没有血缘关系，因而不存在法律上的抚养义务，可以要求女方返还抚养孩子的费用，但是在确定抚养费用返还数金额时,法院一是看原告方对抚养费给付情况的举证，无法举证证明的,可以根据子女的实际需要、婚姻关系存续期间双方的经济收入、离婚时共同财产分割情况、当地的实际生活水平等酌情判定，有案例直接按照当年度的消费支出标准判决相应的金额。

在2019年深圳市前海区人民法院判决的案例中【案号：（2019）粤0391民初2494号】，法院直接根据原告转账的款项金额直接计算抚养的抚养费金额；在2020年上海市中级人民法院判决的案例中【案号：（2020）沪02民终11030号】，法院认为在长期共同生活中，无法保留每笔开支的凭证，结合原告的收入水平及孩子生活所需，参考上海市城镇居民人均消费支出，酌定返还的抚养费总额为30万元。

但是，要注意的是，有法院认为，在共同抚养阶段，应予返还的抚养费费用应仅为一半，如同样在上段所述的上海市中级人民法院的案例中，法院认为2011年3月至2012年12月夫妻关系存续期间，双方共同抚养孩子，共负抚养费，女方应将男方负担的一半抚养费返还男方。

四、可否同时起诉女方和第三者？

可以，因侵权的案由可以同时起诉女方和第三者，要求其承担连带责任。在2020年江苏省南京市中级人民法院判决的案例中【案号：（2020）苏01民终4866号】，法院认为子女的生父与女方通谋欺骗男方的，应当承担连带赔偿责任。二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

五、可否要求女方和第三者赔礼道歉

笔者认为，因为属于侵权类案件，可以要求对方赔礼道歉，但暂未看到相关案例，有法院认为赔礼道歉会使事情公开化，不利于孩子成长，如在2019年山东省青岛市李沧区人民法院判决的案例中【（2019）鲁0213民初5782号】，法院认为赔礼道歉可能会使孩子不是父亲的亲生子女这一事实公开化，可能会对各方均造成不利影响，且本院已经通过支持精神损害抚慰金的方式弥补原告的精神损失，因此对于原告主张赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持；另有法院认为出轨不属于民事法律行为，而赔礼道歉是民事法律责任之一，因而不适用，见2020年甘肃省兰州市红古区人民法院判决的案例【（2020）甘0111民初901号】中的相关内容。

六、可否要求支付精神损害赔偿金

法院一般认为此种欺诈性行为给当事人带来了身心的损害，且违反了夫妻间的忠诚义务，因此支持该项请求，但金额一般为5万左右，仅有在两个孩子均为非亲生子女关系等过分恶劣的前提下，会顶格判决10万元的精神损害赔偿金。

但是，要注意的是，如果不是在婚姻存续期间怀孕的，法院可能会认定没有违反夫妻间的忠诚义务，不支持相关精神损害赔偿金。如如在2019年福建省闽侯县人民法院判决的案例中【案号：（2020）闽0121民初455号】，法院认为女方婚前生育的孩子是婚前与他人同居而生的，并不是婚后与他人发生不正当男女关系所为，其行为不违反婚姻法第四条关于“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的规定，故男方要求女方赔偿其精神损害抚慰金100000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

七、可否撤销对孩子的赠与

本段内容只讨论单纯的赠与合同，不讨论含有赠与条款的离婚协议的撤销问题。通说认为此种情况下因存在欺诈、重大误解，可以撤销相关赠与，但要注意尽快提起，最好在知道相关事由90日内提出，赠与之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。在2020年北京市第二中级人民法院判决的案例中【案号：(2020)京02民终6127号】，一审法院认为2011年5月10日的公证《赠与合同》系男方、女方与孩子的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，其文字表述中多处出现“父母”、“儿子”的表述。可见，男方将其财产赠与孩子的意思表示，是在其确信系其亲生儿子的前提下作出的。依据本次诉讼中的否认亲子关系的司法鉴定结论，男方对其与孩子的亲子身份存在重大的认识错误，男方根据该认识错误作出的赠与的意思表示属于重大误解。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，男方因重大误解，可以向人民法院申请撤销2011年《赠与合同》。关于除斥期间，法院认为，亲子关系是基于血缘产生的事实和法律关系，该关系在具备法律规定的外在表现形式后，非依合法有效的证据，任何人均无法通过自身的意思表示进行否认或排除。同时，亲子关系也不同于一般的民事法律关系，可以以怀疑或他人告知的形式确定真实情况。就目前的科学技术水平，生物学亲子鉴定结论是唯一可以排除亲子关系的法律依据。就本案而言，男方收到鉴定结论之时，为知道或应当知道其与孩子没有生物学父子关系的时间。故男方主张撤销赠与合同未超过法定除斥期间。因而判决赠与合同撤销。但是，二审法院认为，该《赠与合同》的签订时间为2011年5月10日，如男方认为该公证《赠与合同》的签订存在重大误解，其可于知道或应当知道重大误解的事由起三个月内行使撤销权，但最长除斥期间自民事法律行为发生之日起不能超过五年。依照此规定，不管男方是否存在重大误解，或者何时知道的孩子非其亲生子，只要在签订《赠与合同》的五年内未行使撤销权，撤销权即消灭。根据本案查明的事实，截止到2016年5月11日，签订2011年《赠与合同》的民事法律行为已超过五年，在此五年内男方未行使撤销权，故其撤销权已消灭，现其要求撤销《赠与协议》，本院不予支持。

八、可否撤销离婚协议中的财产分割条款

不一定，有法院认为这是欺诈性或给予重大误解做出的条款，因而可以撤销，如在2021年开封市中级人民法院判决的案例中【案号：（2021）豫02民终347号】，法院认为男方在与女方签订离婚协议时并不知道女儿不是其亲生女儿的事实,基于重大误解在财产分割上作出了较大让步。男方2020年9月21日委托司法鉴定所进行DNA亲子鉴定,才知道不是其亲生女儿的事实,其于2020年10月13日向法院提起诉讼,未超法定期限。女方关于男方要求撤销协议的请求已超诉讼时效的上诉理由不能成立,本院不予采纳。但在2020年上海市第二中级人民法院判决的案例中【案号：（2020）沪02民终11030号】法院认为，双方共同财产不宜重新分割，理由如下：首先，双方2012年12月18日双方签订了离婚协议，直至2020年5月，男方才起诉要求撤销该协议，已经超过最长5年的的除斥期间，故撤销权业已消灭。其次，男方对孩子血缘的误解与其在离婚时夫妻共同财产的处分之间是否存在因果关系，值得探讨。且从双方实际共同的财产分割结果来看，双方所分得的财产并未明显失衡，尚难以看出男方对财产分割进行了让步，亦难以看出孩子血缘对双方的离婚财产分割具有重大影响。所以，若想争取撤销离婚协议中的财产分割条款，首先必须注意一定要尽快行使撤销权，最好自知道之日起九十日内起诉，再次，需要证明孩子的血缘性和抚养权系左右双方财产分割的因素。

九、亲子关系否认之诉的应用

可以通过提起亲子关系否认之诉从法律层面上彻底切断与孩子的亲子关系，日后无抚养义务、监护义务，反之孩子对男方亦不再有赡养义务且不再是男方的法定继承人。日后将推出文章专门介绍亲子否认关系之诉，在此略过。

十、结语

在生活中，因为亲子关系问题产生的家事矛盾也越来越突出，但笔者仍要劝诫诸位男性朋友在没有确切的证据的情况下，谨慎提出亲子关系否认之诉。因为诉讼一旦启动，会不可避免地伤害到家庭关系。