随着前段时间润四的开盘，深圳各大业主群、购房群热闹非凡，纷纷对中签人员表示羡慕和道贺；中签人员也不寒碜，熟悉的会在同事朋友间直接摆上几桌，一起热闹热闹，就算对尚未谋面的群友，也会连发好几百的红包表示喜兴，让大家都沾沾光。在一片恭喜之声中，总有人会理性地提出一些让大家都爱思考的问题，比如说润四的70%左右都是投资的，很多都是代持的，有让自己的员工代持的，有让自家亲戚代持的，纷纷表示3、5年后肯定会出现代持的大量问题，不要用上千万考验人性的问题；还有人在争论代持协议是否有效的问题，有人认为，代持是无效的，是违法的，是违背公序良俗的。而我，在这众说纷纷之中，居然无厘头地冒出来了想写一篇文章的念头，果然，就是个书呆子。

一、本文中的“房”的范围

本文所指的“房”是指像润四一样的市场红本商品房，不指安居房、经济适用房、单位集资房等具有政策性、福利性住房，因为这些住房系严格限制购买人资格的，借名购买这些住房协议无效或被判驳回起诉的可能性极大，比如在深圳市中级人民法院在（2018）粤03民终25356号民事判决中，在事实部分认定了借名买房的事实，但是认为根据《深圳市国家机关事业单位住房制度改革若干规定》第七十五条规定，安居房上市前，违反安居房管理规定，转卖安居房的，由住宅管理部门或原产权单位按原价收回其转卖的安居房，同时由市住宅管理部门处以其违法所得三倍以下的罚款，并可依法予以行政处分。本案应当由行政部门先行处理，目前不宜对涉案房产所有权进行确认，待行政部门处理之后，双方可再行诉讼，解决双方之间的争议；因而驳回实际持有者的起诉请求。

二、借名买房协议应认定为有效

根据原《合同法》第五十二条的规定，只有在以下五种法定情形下，合同才会被认定无效，（一）一方以欺诈、胁迫的手段定离合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会共同利益；（五）违法法律、行政法规的强制性规定。而《民法典》并没有统一列举合同无效的各种情形，较为分散，关于合同无效的规定，分见于以下条款：（一）第一百四十四条：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；（二）第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理；（三）第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；（四)民法典第一百五十三条第二款规定，违背公序良俗的民事法律行为无效；（五）行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

笔者认为，借名买房协议并没有违反以上任何规定中一种。其一，借名买房协议中的房产一直均登记在有购房资格者名下，从社会的大层面来讲，并没有打破规则，损害国家和社会利益；其二，地方政策不是法律，这个毋庸置疑；而且，地方限购政策也并不是行政法规，因为行政法规是由国务院颁布的，何况本次的《民法典》还增加了“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的例外情形，所以违反了法律、行政法规中的强制性规定的，才应认定合同无效，因而违反地方限购政策的借名买房协议不能认定无效；其三，违背公序良俗原则是补充性原则，是为填补法律漏洞和法官的自由裁量权预留的一个空间；法官运用这个原则时，应极为谨慎。我记得在之前有一个老人留下遗嘱把遗产留给第三者的案例，当时法官用了这一原则认定遗嘱无效，这个案例尚在法律界引起了争议，有学者认为遗产系立遗嘱者的私人财产，如何处分是立遗嘱者的权利，何况家庭生活如何分对错，或者现实情况是跟配偶长期吵吵闹闹，跟第三者却相濡以沫到白头，外人无法评论，数数几个小时的庭审也无法辨别。这样一个案例引用违背公序良俗原则尚有争议，在借名买房协议上的效力认定中引用该原则的几率小到可以忽略。因而，借名买房协议一般应为有效。

其实有部分法院制定的审判规则中也确认了这一原则，其中《北京市高级人民法院民一庭关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要》第九条（规避住房限购政策的借名买房合同的处理原则）规定：借名人因自身条件变化或政策发生调整等原因符合住房限购政策的，可以判决登记人为其办理房屋过户登记手续；《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第十条【借名买房的认定和处理】：借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。因而，北京市高院各位大咖也认定借名买房协议有效，并不是我个人的意见。

如果还有好事者认为那只是北京的规定，并不代表实践，所以我又找了一个深圳的公开案例。在深圳市龙岗区人民法院的（2020）粤0307民初1585号一案的判决中，法院认为原被告双方约定共同出资购买的房产，房产有其中一方代持的协议书系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效；法院说理部分简单明了，直接就是有效。然后我在查询案例的过程中，还查到了一个很有意思的案例，在上海市第二中级人民法院的（2020）沪02民终4930号判决书中，法院认为虽然双方没有签订借名买房协议，但是原告有充分证据证明双方口头借名买房关系，因而法院予以确认；更为有意思的是，因为原告眼看是没有办法拿回房子了，因为起诉请求解除双方借名买房的协议、房让代持者拿走，但要求代持者返还出资款，并认为房产增值部分的80%应该由自己享有，20%由代持者享有。最后，法院支持了原告的诉讼请求，法院认为原告虽然支付了全部出资款，但因受本市限购政策影响不具备购房资格，其之所以能够享受增值利益，除了出资因素外，被告的出名因素亦不可或缺，且该出名因素也可能对被告在本市再次购房产生影响。而原告明知借名买房可能导致合法权益受到损失，仍规避政策而为之，应承担一定风险，故法院综合考虑上述因素以及双方对取得房屋的贡献大小，酌情确定原告可享有80%的增值利益，剩余20%的增值利益由被告享有。可见，借名买房协议是合法有效，出资者也可以解除合同，并要求赔偿增值部分的损失。

三、出资者根据协议拥有的是债权，不是物权，因而不能起诉要求确认物权归其所有，而是应该起诉要求代持者配合过户，办理房产过户登记手续。

根据《物权法》的相关规定，不动产权的物权采取的系登记主义，因而首先应推定代持人系合法的房屋所有权人，而双方签订的借名买房协议的约定应该是仅属于双方之间的约定，只能约定双方，不是对世权，不是物权，因而出资者拥有的是债权，不是物权。刚刚上文中提到的北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第十条【借名买房的认定和处理】：借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。在该条中明确规定了只能提起合同之诉，不能提起物权确认之诉。

在深圳市中级人民法院（2020）粤03民终8466号民事判决书中法院认为：即便双方之间存在关于房产实际购买人的约定，该约定仅约束双方当事人，即在当事人之间建立以在符合约定及法律规定的条件时双方应完成以物权变更登记为主要内容的债权债务关系，具有债权效力。在此情况下，原告有权请求被告依约履行将涉案房屋转移登记至自己名下的义务，该义务属于合同义务。原告因此成为双方上述债权债务关系下的债权人，而非房屋物权权利人。我国物权法确立不动产物权登记公示制度。在涉案房屋登记权利人为被告的情况下，房屋所有权不动产物权应以登记公示为准，并不因双方存在合同约定而转移为原告所有。因此，原告请求确认涉案房屋所有权归原告所有，缺乏法律依据，本院不予支持。因而提起确权纠纷的案例，就是败诉，纯粹交诉讼费的案例。

四、借名买房的风险一般是来源代持者的人身和财产风险

人身风险包括代持者结婚、离婚、死亡的风险，结婚了有可能变成共有财产，离婚了有可能要分割，死亡了有可能变成遗产。

财产风险主要是代持者的债务问题，要注意的是，虽然在《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第十一条提到：金钱债权执行中，人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人主张其与被执行人存在借名买房关系，且能够提供证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是实际产权人的，如无损害国家利益、社会公共利益的情形，可以排除执行。但在实际的审理中，对该条的适用少之又少。在深圳市南山区人民法院（2020）粤0305执异1号的裁定书中，申请人明确引用了该条规定，但是法院不买账，认为异议人提交《房产委托代持协议》以证明二人之间存在借名买房或代持房产的关系，但因二人系叔侄关系，本院无法确认该协议是当时所签还是在本院查封涉案房产之后补签；异议人于2011年7月14日向被申请人的招商银行账户转款1300万元，但未备注款项用途，不能排除系亲属之间的赠与或者借款，因而无法认定为借名买房关系。而且认为即使双方之间存在房产代持关系，但，第一，《房产委托代持协议》仅在合同相对方之间产生法律效力，并不发生物权变动的效果，不能据此认定异议人系涉案房产的所有权人，异议人仅仅有权请求将涉案房屋过户至自己名下，其享有的是债权请求权而非物权，该债权也并不优先于申请执行人的债权；第二，异议人系规避政策购买房产，其自愿选择由被执行人代持涉案房产，不愿遵守不动产登记公示制度，应当能预见由此带来的法律后果，也应当承担相应的法律后果等，从而裁定驳回异议人的异议请求。

综上，借名购房一般应为有效，但是有风险；投资都有风险，但投资者至少应该做好签订借名购房协议、时刻关注房产信息、留存出资证据、及时关心关爱代持者的准备。