本文所指的房产仅指婚后购买的属于夫妻共同共有登记在一方名下的房产，不包括属于一方个人财产的房产、登记在双方名下的按份共有或共同共有的房产。

一

分析

1.抵押合同有效。

虽然合同法第五十一条规定无处分权人订立的合同需要他人追认方有效，《担保法解释》第五十四条规定共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效；但是该两个条款均没有直接做抵押合同无效的规定。

而且其后颁布的最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》第十五条规定有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效，合同效力与物权效力相分离，即是无权处分人签订的与不动产无权相关的合同有效，但是否能够取得物权，另当别论。

又《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，无权处分人所签订的买卖合同应为有效，因而无权处分人签订的抵押权合同有效，但抵押权人是否可以善意取得抵押权，则看是否满足另外的条件。

2.抵押权可适用善意取得

根据物权法第一百零六条的规定，抵押权跟其他物权一样，可以适用善意取得。

3. 抵押权善意取得的条件

（1）善意取得的积极条件

① 抵押权人善意，即抵押权人不知道抵押人无处分权且抵押权人无重大过失；

② 抵押权人以合理的对价取得抵押权，比如说抵押权人已经放款或者说主合同中的债权人已经放款均应视为抵押权人已经付出合理对价；

③ 抵押权已登记。

（2）不能取得抵押权的消极条件

①登记簿上存在有效的异议登记；

②预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；

③登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；

④抵押权人知道登记簿上记载的权利主体错误或知道他人已经依法享有不动产物权；

⑤受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。

4. 配偶以抵押人超越家事代理权为由，认定抵押合同无效，亦不能得到支持

因为根据《婚姻法》第十七、十八、十九条规定，本来在婚姻存续期间所取得的财产就有可能为个人财产或夫妻共同共有财产或部分为个人财产部分为夫妻共同共有财产的形式，没有理由要求抵押权人在签订抵押合同的时候对抵押人的夫妻财产进行分析，抵押权人仅能根据《物权法》第六条的物权公示原则进行判断，除非抵押权人非善意；因而不能以此为由，认定抵押合同无效。

5. 在执行中，配偶能否提起执行异议

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条规定，对案外人的提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容案外人是否系权利人，但已登记的不动产，按照不动产登记簿判断。因而认定按照不动产登记簿认定登记方为该房产的权利人，进行认定登记方签订的抵押权登记有效，是正确适用法律，对配偶提出的排除执行异议不予支持。

二

结论

除非有证据证明抵押权人非善意，比如抵押权人知晓抵押人无处分权或抵押权人无重大过失的，一般认定此时抵押合同有效、抵押权人善意取得整个房产的抵押权；配偶一般不能通过执行异议进行维权，其损失仅能由抵押人进行赔偿。

三

案例

案例1：认定抵押权有效案例

【案号】（2018）粤01民终3667号

【审理法院】广州市中级人民法院

【案件评析】抵押权人基于物权公示原则善意取得抵押权。

【案件概述】

王某与刘某于1988年12月5日登记结婚。

2013年6月19日，广发银行深圳分行与深圳鹏凯公司签订了《授信额度合同》，；同日，广发银行深圳分行与刘某签订了《最高额抵押合同》，约定，刘某提供广州市两处作为抵押财产进行担保。王某与刘某是夫妻关系，其以设置抵押未经其同意为由，于2016年10月17日向一审法院提起诉讼。另查，上述两套房屋于2012年5月23日办理了产权登记手续，房地产权属人均为刘某。

王某向一审法院起诉主要请求：确认广发银行深圳分行和刘某于2013年6月19日所签订的《最高额抵押合同》中对两房屋的百分之五十产权份额设置抵押无效。

【法院观点】

首先，依照《中华人民共和国物权法》规定，不动产物权实行物权公示原则，房地产权利证书是权利人享有房屋所有权及其所占用土地使用权的证明。本案中，涉案两套房屋的房地产权证上登记的权属人是刘某，上述公示具有对外公示的效力。刘某签约时也没有向银行申明该房产另有其他共有人，其未提供配偶申明不影响房产权属登记的公示证明力，广发银行深圳分行基于该房产的权属登记情况，与刘某签订本案《最高额抵押合同》，并没有违反法律法规的强制性规定。

其次，依照我国婚姻家庭关系制度，夫妻之间既有共同财产，也有个人财产。本案中，王某、刘某除了在本案诉讼过程中口头陈述涉案房屋属于其夫妻共有财产，未能举证证实房管部门的权属登记违背了王某的意愿及侵犯其权益，不足以推定刘某的涉案签约行为属于无权处分。

第三，如前所述，广发银行深圳分行基于合理信赖房地产权属登记的证明力，有理由相信刘某是抵押房产的所有权人并对该房产有充分处置权，在没有证据显示或者知悉该房产另有其他共有人的情况下，审查抵押登记为刘某的真实意思表示，即应视为其已经尽到了合理注意义务；王某亦没有证据证明广发银行深圳分行与刘某有恶意串通行为。

【法院判决】驳回王某起诉。

案例2：认定抵押合同有效，但抵押权人不能取得抵押权

【案号】（2018）粤03民终16681号

【审理法院】深圳市中级人民法院

【案件评析】虽抵押权人不能取得抵押权，但仍要求抵押人所抵押的房产范围内清偿债务，但是丧失因抵押权取得的优先受偿权。

【案件概述】

2015年6月5日，浦发银行深圳分行与案外人珠海市麦斯优联模具有限公司签订《融资额度协议》；同日，浦发银行深圳分行与刘某签订编号《最高额抵押合同》，约定刘某将附件一所列抵押财产抵押给浦发银行深圳分行，为前述双方签订的《融资额度协议》的债务供担保。

上述《最高额抵押合同》附有抬头为“附件二：配偶同意处分共同财产的承诺函格式”、名为《关于同意执行共同财产的承诺函》的文件，落款承诺人处有“薛某”签名。浦发银行深圳分行称，该文件系由刘某将已签名完毕的文件上交，未亲见薛某签名。刘某否认浦发银行深圳分行的说法，称对此不知情；薛某否认该文件是其本人签名，对此不知情，刘某收到本案诉讼材料后才向其告知抵押房产的相关情况。经鉴定，上述文书中字迹“薛某”不是出自于薛某的笔迹。

又查，刘某与薛某于2003年4月10日登记结婚。深圳市宝安区某房产登记在刘某名下。

【法院观点】

一、关于《最高额抵押合同》的合同效力问题

《中华人民共和国物权法》第十五条规定规定确立了物权变动原因与物权变动结果相区分、合同效力与物权效力应当区别判断的原则。案涉《最高额抵押合同》系签约双方真实意思表示，应认定为有效合同。

二、关于浦发银行深圳分行能否因签订《最高额抵押合同》及完成抵押权登记而取得案涉房屋的抵押权问题

浦发银行深圳分行自认知晓刘某与薛某系夫妻关系，将《承诺函》交给刘某，转交薛某签字，即知晓签订《最高额抵押合同》应征得薛某同意；刘某未经其配偶薛某同意即提交《承诺函》，浦发银行深圳分行未采取适当措施审核薛某签名的真实性，本案不属于浦发银行深圳分行善意且无过失地相信《承诺函》上薛某签名真实性的情形，刘某提交《承诺函》的行为亦不构成表见代理，故刘某与浦发银行深圳分行签订的《最高额抵押合同》对薛某不发生效力，浦发银行深圳分行依法不能取得案涉房屋的抵押权，其主张就借款人的债务以处置案涉房屋所得价款优先受偿，本院不予支持。

但刘某本人与浦发银行深圳分行签订《最高额抵押合同》，并提交了登记有其本人名字的房产证，办理了抵押登记，表明其愿意以涉案房产的价值向浦发银行深圳分行承担清偿责任，刘某应就法院确定的借款债务范围，以其位于深圳市宝安区的某房产向浦发银行深圳分行承担清偿责任。

【法院判决】

刘某就某生效判决确定的借款债务，以其位于深圳市宝安区的某房产向上海浦东发展银行股份有限公司深圳分行承担清偿责任。

案例3：申请执行异议被驳回的案例

【案号】（2019）粤0304执异278号

【审理法院】深圳市福田区人民法院

【案件评析】配偶仅以房产属于夫妻共同共有财产为由提起执行权异议不被支持。

【案件概述】

法院拟处分被执行人名下位于深圳市南山区桂庙路与南光路交汇处鹏都大厦某房产，但案外人以该房产属于夫妻共同共有房产为由主张抵押权人不能取得抵押权且该房产为唯一房产为由，对上述房产主张实体权利并提出异议。

【法院观点】

本案中，涉案房产登记在被执行人名下，执行程序中将其判断为被执行人的财产予以执行符合法律规定。即使案外人对涉案房产份额享有实体权利，但因申请执行人经生效判决确定对涉案房产享有合法有效的抵押权，根据上述规定，案外人的主张也不能排除本案执行。关于案外人主张涉案房产为家庭仅有居住房屋，但未提交证据予以证明，对此，本院不予采纳。综上，案外人的执行异议，理由均不能成立，依法予以驳回。

【法院判决】驳回案外人的执行异议。

四

律师建议

为预防陷入此种被动局面，对于婚后购买的属于夫妻共同共有的房产，特别是红本在手的房产，应登记双方名字。

如仅登记在一方名下时，应密切注意该方的财产情况，感情不和时应通过异议登记、查封等手段加以保护，且应积极作为第三人加入债权人起诉的民间借贷纠纷或与抵押权相关的其他纠纷中，如在执行阶段方知晓的，亦应积极提起执行异议。

五

相关法律法规

《中华人民共和国合同法》

第五十一条 【无处分权人订立的合同】

无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

第五十四条 【共有财产的抵押】

按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第三条 【无权处分·买卖合同效力】

当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

物权法

第十五条 【合同效力和物权效力区分】

当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第一百零六条 【善意取得】

无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

(二)以合理的价格转让；

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》

第十五条 【善意取得中受让人善意的认定】

 受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。

第十六条 【不动产善意取得中受让人非善意的认定】

 具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（一）登记簿上存在有效的异议登记；（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。

第十七条 【动产善意取得中受让人重大过失的认定】

  受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。

第十八条 【善意取得中善意的判断时间】

物权法第一百零六条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。

第十九条 【善意取得中合理价格的认定】

物权法第一百零六条第一款第二项所称“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)

第十七条 【夫妻共同财产的处理权】

婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：

(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)

第十一条 【夫妻一方擅自出卖共有房屋的处理】

一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十四条 对案外人的提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。

第二十五条 对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；

第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。